Capital integralizado só no papel: o risco da SPE entre terrenista e construtora

A Sociedade de Propósito Específico (SPE) é uma estrutura societária muito comum no mercado imobiliário.

Normalmente envolve dois players: o proprietário que possui uma área adequada para o desenvolvimento de um loteamento, mas não dispõe de equipe, capital ou experiência para executar o empreendimento; e a construtora, por sua vez, que possui estrutura técnica, capacidade comercial e acesso a financiamento, mas não dispõe de terreno.

As partes, então, decidem constituir uma Sociedade de Propósito Específico. O terrenista recebe 30% da participação societária pela contribuição do imóvel, enquanto a construtora fica com 70% pela obrigação de desenvolver, comercializar e administrar o empreendimento.

O controlador da construtora assume a administração da sociedade, inclusive com poderes para alienar lotes e constituir garantias sobre os imóveis, porque essas atividades integram a própria finalidade da SPE.

O problema aparece no momento de definir o capital social.

O terrenista transfere o imóvel de uma única vez. A construtora, porém, executará sua parte ao longo de um período variável, por meio de obras de terraplenagem, drenagem, pavimentação, comercialização e atendimento aos compradores.

Para manter desde o início a proporção societária de 70% para a construtora e 30% para o terrenista, surge uma solução aparentemente simples. O contrato social declara que a construtora já integralizou em dinheiro todo o valor correspondente às suas quotas.

A Junta Comercial arquiva o documento e o empreendimento começa.

Anos depois, se a construtora deixa de realizar as obras ou interrompe o desenvolvimento, surge uma contradição grave. Na realidade, ela não cumpriu aquilo que prometeu. No contrato social, porém, consta que sua obrigação de integralização foi integralmente satisfeita.

Essa diferença entre o que aconteceu e o que foi declarado pode retirar do terrenista os principais instrumentos jurídicos de proteção.

Subscrever e integralizar o capital são atos societários diferentes

A subscrição é o compromisso assumido pelo sócio de contribuir com determinado valor ou bem para a formação do capital social.

A integralização é o cumprimento efetivo desse compromisso.

Assim, o capital subscrito representa aquilo que o sócio prometeu entregar. O capital integralizado corresponde ao valor ou ao bem que efetivamente ingressou no patrimônio da sociedade.

A distinção possui consequências práticas relevantes.

Quando o sócio subscreve quotas, mas não realiza a contribuição prometida, ele pode ser considerado sócio remisso.

O artigo 1.004 do Código Civil permite que a sociedade o notifique para cumprir a obrigação. Se a inadimplência permanecer por mais de 30 dias depois da notificação, a sociedade poderá exigir perdas e danos, promover sua exclusão ou reduzir a participação ao valor efetivamente integralizado.

O artigo 1.058 também autoriza os demais sócios a assumir as quotas não integralizadas ou transferi-las a terceiros, com exclusão do sócio inadimplente.

Esses mecanismos oferecem uma resposta relativamente direta para o descumprimento da obrigação de integralização.

O problema é que eles dependem da existência de uma dívida formalmente reconhecida.

Quando o contrato social declara que a construtora já integralizou todo o capital, deixa de existir, no plano documental, um valor pendente. A sociedade afirma que a obrigação foi cumprida, ainda que isso não corresponda à realidade.

O terrenista perde, assim, um dos instrumentos mais simples para reagir ao inadimplemento.

A obrigação real da construtora desaparece do contrato

Na estrutura econômica da operação, a contribuição da construtora não consiste apenas em entregar dinheiro.

Ela deve executar o projeto, desenvolver o loteamento, realizar as obras de infraestrutura, promover as vendas e administrar o empreendimento.

Ao declarar que essa contribuição já foi realizada por meio de integralização em dinheiro, o contrato social deixa de registrar a obrigação que realmente interessava às partes.

Se o empreendimento não for desenvolvido, o terrenista terá de provar que a construtora assumiu deveres diferentes daqueles descritos no contrato.

Essa prova pode depender de mensagens, apresentações comerciais, atas de reuniões, propostas, testemunhas e do comportamento posterior das partes.

Do outro lado, haverá um documento arquivado na Junta Comercial, assinado pelo próprio terrenista, afirmando que o capital foi integralizado.

Em termos processuais, cria-se uma situação pouco razoável. A parte que entregou o imóvel precisa demonstrar, contra o texto do contrato social, que a contribuição prometida pela construtora ainda não havia sido realizada.

A declaração inverídica pode caracterizar simulação

O artigo 167 do Código Civil estabelece que o negócio jurídico simulado é nulo.

Entre as hipóteses de simulação está a inserção de declaração que não corresponde à realidade.

Quando o contrato afirma que a construtora integralizou determinado valor em dinheiro, embora as partes saibam que esse pagamento não ocorreu, existe uma declaração formal diferente do negócio efetivamente pretendido.

O negócio aparente consiste na integralização imediata do capital. O negócio efetivamente desejado pode corresponder à obrigação de realizar aportes futuros ou executar etapas do empreendimento.

Reconhecida a simulação, a declaração falsa poderá ser considerada nula, enquanto o negócio dissimulado poderá subsistir, desde que seja válido em sua substância e em sua forma.

A partir disso, seria possível sustentar que a construtora continuava obrigada a integralizar o capital ou cumprir os aportes relacionados ao desenvolvimento, recuperando-se a aplicação dos artigos 1.004 e 1.058 do Código Civil.

O artigo 169 reforça essa conclusão ao determinar que o negócio jurídico nulo não se confirma pelo decurso do tempo.

A tese, contudo, apresenta uma dificuldade importante: o terrenista também assinou a declaração.

Ele não é um terceiro completamente alheio à simulação. Em regra, participou da elaboração e aceitou que o contrato social apresentasse com status de integralizado, um aporte que ainda não havia ocorrido.

O Código Civil de 2002 não reproduziu a antiga proibição que impedia um dos participantes da simulação de alegá-la contra o outro. Como se trata de nulidade absoluta, prevalece o entendimento de que a simulação pode ser reconhecida inclusive de ofício pelo juiz, conforme o artigo 168, parágrafo único.

Ainda assim, é previsível que a construtora invoque a proibição do comportamento contraditório e sustente que o terrenista não poderia beneficiar-se de uma declaração falsa que ele próprio aceitou.

Existe, portanto, fundamento jurídico para questionar a integralização, mas também existe um ponto de vulnerabilidade que não deve ser ignorado.

O principal ativo já saiu do patrimônio do terrenista

Enquanto se discute se a construtora integralizou ou não o capital, o imóvel já foi transferido para a SPE.

O terrenista deixou de ser proprietário da área e passou a ser titular de quotas sociais.

Essa mudança altera profundamente sua posição jurídica.

Antes da integralização, ele tinha a propriedade do imóvel. Depois da transferência, possui uma participação minoritária em uma sociedade administrada, muitas vezes, pelo controlador da construtora.

O ativo que garantia sua posição deixou seu patrimônio pessoal e ingressou no patrimônio da pessoa jurídica.

Se o contrato social concedeu poderes amplos ao administrador, ele poderá alienar lotes, celebrar contratos e constituir garantias sobre os imóveis da SPE.

Os poderes do administrador precisam ser limitados

O artigo 1.015 do Código Civil permite que o administrador pratique os atos necessários à gestão da sociedade.

A alienação ou a oneração de imóveis depende de autorização dos sócios quando essas operações não fizerem parte do objeto social.

Em uma SPE criada para realizar um loteamento, porém, vender imóveis integra o próprio objeto da sociedade.

Por isso, na ausência de restrição contratual, o administrador poderá vender lotes e praticar outros atos relacionados à atividade empresarial sem depender da concordância específica do terrenista.

O contrato social ou o acordo de sócios precisa estabelecer limites objetivos. Pode-se exigir, por exemplo, a aprovação do terrenista para:

• Alienação de áreas ainda não desenvolvidas;

• Constituição de hipoteca, alienação fiduciária ou outra garantia;

• Contratação de financiamentos acima de determinado valor;

• Venda de ativos fora das condições comerciais previamente aprovadas;

• Realização de negócios com partes relacionadas à construtora;

• Alteração substancial do projeto ou do cronograma.

Sem essas limitações, o sócio minoritário poderá acompanhar a redução do patrimônio da SPE sem possuir instrumentos suficientes para impedir as operações.

A responsabilização posterior não recupera necessariamente o imóvel

O artigo 1.016 do Código Civil prevê a responsabilidade dos administradores por culpa no desempenho de suas funções.

Também é possível discutir a existência de abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, conforme o artigo 50 do Código Civil.

Essas medidas, contudo, não substituem uma estrutura societária preventiva adequada.

Se o imóvel já tiver sido vendido a terceiro de boa-fé ou oferecido em garantia a uma instituição financeira, a responsabilização do administrador poderá resultar apenas em indenização.

Nem sempre será possível desfazer a alienação e devolver a área ao terrenista.

A proteção patrimonial precisa existir antes da transferência ou, pelo menos, acompanhar a operação por meio de restrições contratuais, garantias e publicidade registral.

Tornar-se sócio aumenta a exposição do terrenista

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece, em determinadas situações, que o proprietário do terreno que apenas o vende à incorporadora não responde solidariamente pelas obrigações relacionadas ao empreendimento.

Essa proteção se dirige ao proprietário que permanece fora da atividade de incorporação ou desenvolvimento.

A situação muda quando o terrenista ingressa como sócio da sociedade responsável pelo loteamento.

Nesse caso, ele passa a participar diretamente do empreendimento e pode integrar a cadeia de fornecimento perante os adquirentes dos lotes.

Também poderá enfrentar responsabilidades decorrentes da legislação urbanística, ambiental, consumerista e municipal.

A participação nos resultados vem acompanhada de riscos que não existiriam em uma simples venda do terreno.

Por isso, a decisão de tornar o terrenista sócio da SPE deve ser comparada com outras estruturas contratuais, como permuta por unidades, parceria imobiliária ou cessão condicionada.

O capital não integralizado também afeta terceiros

A declaração de integralização produz efeitos que vão além da relação interna entre os sócios.

O artigo 1.052 do Código Civil estabelece que a responsabilidade de cada sócio é limitada ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Enquanto o capital não estiver efetivamente integralizado, os credores poderão buscar a responsabilização dos sócios pelo valor pendente, dentro dos limites legais.

Essa responsabilidade decorre diretamente da legislação societária e não depende necessariamente da desconsideração da personalidade jurídica.

Assim, ao concordar com a declaração de que a construtora realizou um aporte inexistente, o terrenista poderá assumir risco relacionado ao valor que não ingressou no patrimônio da SPE.

Além disso, o artigo 1.055, § 1º, do Código Civil determina que os sócios respondam solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social durante cinco anos, contados do registro.

Se o imóvel tiver sido avaliado artificialmente apenas para alcançar a proporção societária desejada, também poderá surgir responsabilidade pela diferença de valor.

A avaliação do terreno deve possuir fundamento técnico e econômico, e não servir apenas como instrumento de ajuste matemático das participações.

O arquivamento na Junta Comercial não valida a declaração

A Junta Comercial realiza o controle formal dos documentos apresentados.

Ela não investiga, em cada sociedade constituída, se o dinheiro declarado realmente ingressou no caixa ou se o imóvel possui exatamente o valor indicado pelas partes.

O arquivamento não transforma uma declaração falsa em verdadeira.

Também não impede que credores, sócios ou o Poder Judiciário discutam posteriormente a existência da integralização.

Por isso, a aprovação registral não deve ser confundida com validação jurídica ou econômica da operação.

Existem também riscos tributários e penais

A integralização de imóvel em uma sociedade com atividade imobiliária pode gerar discussão sobre a incidência do ITBI.

A Constituição prevê imunidade para determinadas transferências de bens destinadas à integralização de capital, mas ressalva situações relacionadas à atividade preponderantemente imobiliária da pessoa jurídica.

A estrutura deve ser analisada antes da transferência, considerando o objeto social, a atividade efetivamente exercida e a jurisprudência aplicável.

Também existe risco relacionado à inserção consciente de declaração falsa em documento levado a registro público.

Em situações mais graves, a conduta pode ser examinada à luz do artigo 299 do Código Penal, qual seja, falsidade ideológica.

Embora a responsabilização penal não seja automática, a existência de declaração sabidamente inverídica pode ser utilizada como elemento de pressão em conflitos societários posteriores.

A economia de tempo obtida com uma cláusula artificial pode criar riscos muito superiores aos benefícios imediatos.

Como estruturar a operação sem declarar uma integralização inexistente

A necessidade econômica da parceria é legítima.

O terrenista pretende participar dos resultados do empreendimento, enquanto a construtora precisa manter controle suficiente para executar o projeto.

O problema não está na proporção escolhida, mas na tentativa de justificá-la por meio de uma integralização que não ocorreu.

Existem alternativas juridicamente mais seguras.

Capital subscrito com cronograma de integralização

O contrato social pode registrar o valor efetivamente integralizado por cada sócio e indicar o capital que ainda será aportado pela construtora.

O cronograma pode estar vinculado a etapas objetivas, como aprovação do projeto, execução da terraplenagem, conclusão da drenagem, pavimentação, início das vendas e entrega do loteamento.

O descumprimento mantém disponíveis os mecanismos aplicáveis ao sócio remisso.

Participação econômica diferente da participação no capital

A participação nos resultados pode ser organizada por meio de distribuição desproporcional de lucros, desde que exista razão negocial, autorização contratual e documentação adequada.

Nesse modelo, não é necessário declarar que a construtora entregou capital que ainda não foi aportado.

A proporção econômica pode ser definida no acordo de sócios, juntamente com as funções, metas, obrigações e condições para manutenção do tratamento diferenciado.

Aquisição progressiva da participação

Outra possibilidade é fazer com que a construtora adquira sua participação gradualmente, conforme cumpra as etapas do empreendimento.

A estrutura pode funcionar de maneira semelhante a um mecanismo de vesting societário: a construtora recebe parte das quotas no início e conquista as demais à medida que conclui as obrigações previstas.

Se o projeto for interrompido, a participação permanecerá proporcional ao que efetivamente foi realizado.

Manutenção do imóvel fora da SPE

Também é possível evitar a transferência integral do imóvel no início.

A operação pode ser estruturada por meio de permuta por lotes, cessão de direitos com condição resolutiva, promessa de integralização por etapas ou transferência progressiva das áreas conforme o desenvolvimento.

O terrenista preserva a propriedade ou mantém garantias sobre parte do imóvel até que a construtora cumpra suas obrigações.

Essa solução oferece maior poder de negociação e reduz o risco de o principal ativo ser alienado antes da execução do empreendimento.

Patrimônio de afetação

A Lei nº 14.620/2023 introduziu na Lei nº 6.766/1979 o regime de patrimônio de afetação para loteamentos.

Nesse modelo, o terreno, a infraestrutura e os direitos relacionados ao empreendimento ficam separados do patrimônio geral do loteador.

O objetivo principal é proteger os adquirentes, mas a estrutura também pode favorecer o terrenista, pois reduz a possibilidade de o ativo responder por dívidas estranhas ao loteamento.

A adoção do regime exige análise específica, escrituração adequada e cumprimento das obrigações legais de prestação de contas.

Cláusulas essenciais para a proteção do terrenista

Independentemente da estrutura escolhida, algumas cláusulas possuem especial importância.

A primeira é a limitação dos poderes do administrador.

A venda ou oneração de áreas estratégicas, a contratação de dívidas relevantes e os negócios com empresas vinculadas à construtora devem depender de aprovação qualificada.

A segunda é a definição de um cronograma de aportes e obrigações, com marcos objetivos e documentos capazes de comprovar o cumprimento.

A terceira é a criação de conta vinculada para recebimento dos valores provenientes das vendas, com regras claras sobre destinação dos recursos.

A quarta é o direito de informação, com acesso periódico a extratos, contratos, relatórios comerciais, medições de obra, demonstrações financeiras e documentos fiscais.

A quinta é a previsão de garantias em favor do terrenista, especialmente sobre áreas ainda não comercializadas.

A sexta é a definição das consequências do inadimplemento, incluindo redução da participação, suspensão de direitos, opção de compra, resolução da parceria ou retorno de determinados ativos.

Essas regras precisam ser compatíveis com o contrato social, o acordo de sócios e os registros imobiliários.

O que fazer quando a estrutura já foi constituída

Quando o contrato social já declara uma integralização inexistente, é necessário agir com cautela.

O primeiro passo é reunir a prova dos aportes efetivamente realizados.

Devem ser obtidos extratos bancários, contratos de empreitada, medições, notas fiscais, documentos de responsabilidade técnica, comprovantes de pagamento, relatórios de obra e registros contábeis.

A diferença entre o que foi declarado e o que realmente ingressou no empreendimento será o núcleo da controvérsia.

Se a documentação estiver em poder exclusivo da construtora e houver risco de desaparecimento, pode ser necessária a produção antecipada de prova.

O segundo passo é formalizar o inadimplemento.

A notificação deve identificar quais obrigações não foram cumpridas, estabelecer prazo para regularização e preservar os direitos do terrenista.

Mesmo quando o contrato afirma que a integralização foi concluída, a notificação cria um marco temporal e registra a versão jurídica da parte prejudicada.

O terceiro passo é avaliar a necessidade de tutela de urgência.

Se houver risco de venda ou oneração das áreas ainda existentes, poderá ser necessário buscar decisão judicial para impedir novos atos de disposição.

A eficácia perante terceiros dependerá, em muitos casos, da publicidade da medida na matrícula imobiliária.

Proteção contratual ou judicial que não chega ao registro pode ser insuficiente contra adquirentes ou credores de boa-fé.

O quarto passo é considerar uma correção consensual da estrutura.

Enquanto ainda houver possibilidade de negociação, as partes podem alterar o contrato social, reconhecer o capital efetivamente integralizado, estabelecer cronograma para os aportes restantes e limitar os poderes de administração.

A regularização consensual costuma ser menos onerosa do que uma ação de dissolução parcial, exclusão de sócio ou apuração de haveres envolvendo empreendimento ainda em execução.

O quinto passo é mapear a responsabilidade perante terceiros.

A eventual retirada do terrenista não elimina automaticamente obrigações já constituídas perante compradores, fornecedores, instituições financeiras e o Poder Público.

O rompimento precisa ser planejado para evitar que a saída consolide um passivo sem garantir a recuperação do investimento.

O contrato social precisa resistir ao fim da confiança

A parceria entre terrenista e construtora pode ser economicamente eficiente, mas exige uma estrutura compatível com a realidade dos aportes.

Declarar que o capital foi integralizado quando isso não ocorreu elimina instrumentos importantes contra o sócio inadimplente, amplia a dificuldade probatória e expõe o terrenista perante credores e terceiros.

O contrato social não deve ser elaborado apenas para permitir o arquivamento da SPE e o início do empreendimento.

Ele precisa definir o que cada parte efetivamente entregará, quando a obrigação será cumprida, como o cumprimento será demonstrado e quais consequências decorrerão do inadimplemento.

Nosso escritório atua na estruturação preventiva e na proteção patrimonial de sociedades imobiliárias, terrenistas e investidores, inclusive por meio da elaboração e revisão de contratos sociais, acordos de sócios, mecanismos de garantia e regras de administração.

Em uma SPE imobiliária, a confiança pode iniciar o negócio, mas não é suficiente para proteger o patrimônio colocado na operação.

O contrato social é o documento que será consultado quando a confiança terminar. Declarar nele algo que não aconteceu significa começar o futuro conflito com a prova contrária já assinada.