Prequestionamento ficto: por que ele quase nunca funciona?
- há 2 dias
- 5 min de leitura
Embargos de declaração opostos, omissão apontada com precisão, embargos rejeitados. O advogado interpõe o recurso especial confiando no art. 1.025 do Código de Processo Civil, que teria criado o prequestionamento ficto. O recurso não é conhecido pela Súmula 211 do STJ, e a impressão que fica é a de que a lei e a súmula se contradizem.
Não se contradizem. O art. 1.025 funciona, mas sob uma condição que não está escrita nele e que o STJ vem exigindo com constância desde antes de 2020.
O que é prequestionamento ficto?
É a técnica do art. 1.025 do CPC: consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, desde que o tribunal superior reconheça erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Repare na última oração, que costuma ser lida rápido demais. A inclusão ficta não é automática: ela depende de o tribunal superior reconhecer o vício. E é justamente esse reconhecimento que precisa ser provocado.
Uma curiosidade que aparece na conferência do texto oficial: a lei escreve "pré-questionamento", com hífen e acento, embora a jurisprudência e a doutrina trabalhem com "prequestionamento".
A condição que o STJ exige
O tribunal exige que o recorrente, além de ter oposto embargos na origem, aponte no próprio recurso especial a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional. Sem esse pedido, não há como o STJ reconhecer o vício, e sem reconhecimento do vício o art. 1.025 não opera.
No AREsp 2.222.062, julgado pela Segunda Turma em 22/09/2023 sob relatoria do Ministro Francisco Falcão, o STJ organizou a exigência em três requisitos cumulativos: oposição de embargos de declaração na origem; indicação, no recurso especial, de violação ao art. 1.022; e questão previamente alegada nos embargos, relevante e pertinente. O acórdão registra que o art. 1.025 não invalidou a Súmula 211.
A orientação já vinha firme antes. No AgInt no REsp 1.811.382/SC, julgado pela Terceira Turma em 02/12/2019 sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, consta que o reconhecimento do prequestionamento ficto pressupõe que o recorrente, após o manejo dos embargos na origem, também aponte nas razões do recurso especial a violação ao art. 1.022 por negativa de prestação jurisdicional. No mesmo sentido, o AgInt no AREsp 1.173.137/SP, sob relatoria do Ministro Raul Araújo.
As três espécies de prequestionamento
A distinção evita metade dos erros de estratégia recursal.
Explícito: o acórdão menciona expressamente o dispositivo ou a tese federal. É o cenário confortável.
Implícito: o acórdão não cita o artigo, mas decide a questão jurídica que ele disciplina. O STJ aceita, desde que a matéria tenha sido efetivamente enfrentada.
Ficto: o acórdão não enfrentou a questão, os embargos foram rejeitados, e a inclusão decorre do art. 1.025. Só funciona com o pedido de violação ao art. 1.022.
A diferença entre os dois primeiros e o terceiro é de natureza. Nos dois primeiros, houve decisão. No terceiro, houve omissão, e é a omissão que precisa ser levada ao tribunal superior como fundamento autônomo do recurso.
O que escrever nos embargos para não perder a via
O art. 1.022 admite embargos para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual o juiz devia se pronunciar, e corrigir erro material. O parágrafo único acrescenta duas hipóteses de omissão qualificada: quando a decisão deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso; e quando incorre em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.
O inciso II do parágrafo único é a porta mais larga, porque o art. 489, §1º, VI, considera não fundamentada a decisão que deixa de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar a distinção ou a superação.
Na redação dos embargos, quatro cuidados fazem diferença:
Nomear o dispositivo federal que se pretende prequestionar, com o número do artigo e do inciso.
Indicar onde a questão foi suscitada antes, com remissão à peça e à página, para afastar a alegação de inovação.
Enquadrar o vício em um dos incisos do art. 1.022, dizendo qual é o ponto omitido, e não apenas que houve omissão.
Pedir o pronunciamento expresso, e não apenas o prequestionamento genérico "para fins recursais".
E no recurso especial
Aqui está o passo que decide o conhecimento do recurso. A petição precisa conter um capítulo autônomo de violação ao art. 1.022, anterior ao mérito, com três elementos: o ponto que ficou omisso, a demonstração de que ele foi suscitado nos embargos, e a consequência da omissão para o julgamento.
Só depois disso vem o capítulo de mérito, que sustenta a violação ao dispositivo federal em si. A ordem importa, porque a segunda parte depende do êxito da primeira.
Duas súmulas fecham o cerco e precisam ser antecipadas:
Súmula 211 do STJ: inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal de origem.
Súmula 320 do STJ: a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
No plano constitucional, o cenário é análogo, com a Súmula 282 do STF, sobre questão não ventilada na decisão recorrida, e a Súmula 356 do STF, sobre ponto omisso não embargado.
Vale um alerta de calibragem: alguns tribunais de segundo grau aplicam o art. 1.025 de forma mais generosa, tratando a simples arguição nos embargos como suficiente. Isso ajuda na origem e não resolve nada no STJ, cujo critério é o que decide a admissibilidade do recurso especial.
O filtro de relevância não substitui o prequestionamento
A Lei 15.484/2026 inseriu o art. 1.035-A no Código de Processo Civil e alterou, entre outros, os arts. 927, 932, 1.030 e 1.042. A leitura integral do texto mostra que ela não menciona prequestionamento, embargos de declaração, art. 1.022 nem art. 1.025.
A consequência prática é que, a partir de 3 de setembro de 2026, a petição do recurso especial passa a carregar dois ônus formais independentes e cumulativos: o tópico de relevância da questão federal e, quando o caso for de omissão, a alegação de violação ao art. 1.022 para destravar o ficto. Falhar em qualquer um derruba o recurso, por fundamentos diferentes.
O funcionamento do novo filtro está em relevância do recurso especial e a escolha do recurso contra a inadmissão em agravo em recurso especial.
Perguntas frequentes
O art. 1.025 revogou a Súmula 211 do STJ?
Não. O STJ afirmou expressamente que o art. 1.025 não invalidou a Súmula 211. Os dois convivem: o art. 1.025 opera quando o tribunal superior reconhece o vício, e esse reconhecimento depende de pedido do recorrente.
Basta opor embargos de declaração para ter o prequestionamento ficto?
Não. É preciso também apontar, no próprio recurso especial, a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil por negativa de prestação jurisdicional.
Prequestionamento implícito é aceito pelo STJ?
Sim, quando o acórdão efetivamente enfrenta a questão jurídica, ainda que sem citar o número do dispositivo. O que não se admite é a questão jamais decidida.
Questão decidida apenas no voto vencido serve?
Não. A Súmula 320 do STJ afasta essa hipótese: a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
O novo filtro de relevância mudou as regras de prequestionamento?
Não. A Lei 15.484/2026 não trata do tema. O tópico de relevância é requisito autônomo, que se soma ao prequestionamento em vez de substituí-lo.
Recurso especial perdido por vício formal costuma ser recurso perdido para sempre. Escritórios que precisam de apoio técnico na fase recursal, sem trocar de advogado no processo, podem falar com a equipe do Manassés Lopes Advogados.
