Cláusula arbitral em contrato de empreitada: quando vale a pena e como redigir
Em contratos de empreitada de maior porte, escolher como os conflitos serão resolvidos merece mais atenção do que a das últimas páginas do contrato. A cláusula arbitral em contrato de empreitada, quando bem construída, interfere no custo, no tempo e na própria continuidade da obra; quando mal redigida, gera justamente o que se queria evitar: uma disputa preliminar sobre quem julga, como o procedimento se instaura e quais regras se aplicam.
Isso é especialmente relevante em construção industrial, montagem, infraestrutura e obras privadas complexas, em que as controvérsias raramente são apenas jurídicas. Atrasos, alteração de escopo, medições, produtividade, reequilíbrio econômico, falhas de projeto e custos adicionais exigem uma análise técnica extensa.
Quando a cláusula arbitral em contrato de empreitada vale a pena?
Vale a pena quando o valor do contrato e das controvérsias prováveis comporta os custos da arbitragem, a disputa tende a ser tecnicamente complexa, o tempo do litígio judicial é incompatível com o projeto, há necessidade de sigilo ou existe componente internacional.
Três características dos contratos de construção explicam o uso da arbitragem.
A primeira é a complexidade técnica. Para saber se um atraso decorreu de modificação do projeto, interferência do contratante, condição climática extraordinária ou baixa produtividade da construtora, é preciso analisar cronogramas, caminho crítico, medições, diários de obra e correspondências. Na arbitragem, as partes escolhem árbitros com experiência no setor e participam da definição da prova técnica.
A segunda é o tempo. Uma disputa judicial com perícia, recursos e cumprimento de sentença pode durar anos, e em determinados projetos isso significa resolver a controvérsia muito depois do fim da obra. A arbitragem tende a oferecer previsibilidade procedimental e não tem recurso ordinário para rediscutir o mérito.
A terceira é a confidencialidade, que pode ter valor econômico quando a disputa envolve fornecedores, falhas de execução, garantias e dificuldades financeiras. Há um cuidado: a arbitragem não é automaticamente confidencial. O sigilo precisa decorrer da convenção, do regulamento da instituição ou de outra disposição aplicável.
A escolha do método de solução de conflitos deve ser feita para aquele contrato, e não por preferência abstrata pela arbitragem ou pelo Judiciário.
Cláusula cheia e cláusula vazia
A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, permite que as partes estabeleçam previamente que futuros conflitos serão resolvidos por arbitragem: é a cláusula compromissória. Nem toda cláusula, porém, tem o mesmo grau de operacionalidade.
A cláusula cheia contém elementos suficientes para instaurar o procedimento, normalmente pela indicação da instituição arbitral e pela submissão ao seu regulamento. Quando o conflito surge, a estrutura já existe.
A cláusula vazia só afirma que os conflitos irão à arbitragem e deixa indefinido o resto. Pode ser válida, mas, se uma das partes se recusar a cooperar, será preciso ir ao Judiciário para suprir a manifestação de vontade, conforme o art. 7º da Lei de Arbitragem. Ou seja, as partes escolheram a arbitragem para evitar uma longa discussão judicial e começam o conflito no Judiciário, numa discussão sobre como instaurá-la.
Em contratos empresariais relevantes, a cláusula deve ser construída para funcionar quando a relação entre as partes já estiver deteriorada.
O que uma cláusula arbitral cheia precisa dizer?
Um modelo funcional para contrato de empreitada começa pelo alcance: toda controvérsia decorrente do contrato ou a ele relacionada, inclusive quanto à existência, validade, interpretação, execução, inadimplemento, resolução ou extinção, será resolvida por arbitragem nos termos da Lei 9.307/1996.
Vêm depois a administração por uma instituição nomeada, pelo regulamento vigente na instauração; o tribunal de um ou três árbitros, nomeados na forma do regulamento; a sede em cidade brasileira e o idioma português; e o mérito decidido pelo direito brasileiro, vedada a equidade.
Três cláusulas fecham o modelo. A confidencialidade do procedimento e de tudo que nele se produz, ressalvada a divulgação exigida por lei ou necessária à defesa de direitos. A possibilidade de medidas de urgência no Judiciário antes da constituição do tribunal arbitral, sem renúncia à convenção, com a competência do tribunal, depois de constituído, para manter, modificar ou revogar essas medidas.
E a eleição de foro exclusivamente para medidas de apoio, execução da sentença arbitral e providências que dependam do Judiciário.
Cada elemento merece uma decisão própria:
Instituição arbitral: indicar com precisão a câmara e o regulamento, depois de verificar que ela existe, funciona e tem estrutura compatível com o valor da disputa. Uma câmara inexistente ou mal identificada gera uma cláusula patológica.
Número de árbitros: árbitro único ou três. A escolha pesa no custo, e nem todo contrato de valor relevante exige três.
Sede: não se confunde com o local das audiências. É o vínculo jurídico do procedimento e define o Judiciário competente para as medidas relacionadas à arbitragem.
Lei aplicável e idioma: simples em contratos nacionais; decisivos quando há empresa estrangeira, equipamento importado, financiamento internacional ou documentação em outra língua.
Confidencialidade e custos: se o sigilo importa, não presumir que existe; a forma de adiantamento e de distribuição das despesas pode ser disciplinada, observado o regulamento.
A abrangência da cláusula e a eleição de foro
Uma cláusula detalhada pode ter um problema de alcance. Se ela determina arbitragem só para controvérsias "decorrentes da execução do contrato", pode surgir discussão sobre formação, validade, rescisão ou extinção do negócio. Cláusulas mais amplas abrangem controvérsias decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive existência, interpretação, validade, eficácia, execução e extinção. O objetivo é evitar que a primeira disputa seja sobre quais disputas podem ser arbitradas.
Arbitragem e eleição de foro podem coexistir, mas a redação exige cuidado. É comum o contrato ter uma cláusula arbitral e, páginas depois, uma eleição de foro genérica, sem explicar a função de cada uma.
O foro eleito serve às medidas judiciais relacionadas à arbitragem, como tutelas de urgência, execução da sentença arbitral e medidas de apoio; não concorre com o tribunal arbitral para decidir o mérito. A cláusula precisa estabelecer essa divisão.
E, uma vez ajuizada uma ação judicial sobre matéria coberta pela cláusula, a convenção de arbitragem precisa ser alegada na contestação: pelo art. 337, § 6º, do Código de Processo Civil, o silêncio implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
É possível pedir liminar antes de a arbitragem começar?
Sim. O art. 22-A da Lei 9.307/1996 permite que, antes de instituída a arbitragem, a parte procure o Judiciário para obter medida cautelar ou tutela provisória de urgência: preservar prova, impedir a retirada de equipamentos, discutir garantia ou evitar ato irreversível.
Obtida a medida, a parte deve requerer a instituição da arbitragem no prazo legal, sob pena de cessação da eficácia. Instalado o tribunal arbitral, cabe a ele manter, modificar ou revogar a tutela e apreciar novos pedidos.
O árbitro exerce jurisdição, mas não dispõe da coerção do Estado. Quando for necessário um ato coercitivo, a carta arbitral permite ao tribunal arbitral solicitar ao Judiciário as providências necessárias, como atos constritivos ou obtenção coercitiva de provas.
Cabe recurso contra a sentença arbitral?
Não há recurso ordinário para rediscutir o mérito. A sentença arbitral é um título executivo judicial, e a Lei de Arbitragem admite ação anulatória apenas em hipóteses específicas de vício da convenção ou do procedimento. Ela não funciona como apelação para convencer o Judiciário de que os árbitros interpretaram mal o contrato ou avaliaram mal a prova.
Escolher a arbitragem significa aceitar um modelo de decisão de mérito concentrado em uma única instância. Isso precisa ser considerado antes da assinatura.
O que mais pesa na decisão?
Capacidade financeira da contraparte. A arbitragem exige adiantamento de despesas relevantes. Se, quando o conflito surgir, uma das partes estiver em grave dificuldade, a impecuniosidade pode comprometer a instauração do procedimento, e a questão ainda suscita controvérsias. Em obras, a dificuldade financeira costuma estar na origem da própria disputa.
Cláusula escalonada. Negociação, mediação e depois arbitragem permitem resolver controvérsias sem suportar de imediato o custo integral. A redação precisa fixar prazo e critério objetivo de encerramento de cada etapa; "tentativa prévia de negociação" sem prazo abre discussão sobre arbitragem instaurada prematuramente.
Elemento internacional. Com parte estrangeira ou patrimônio fora do Brasil, a Convenção de Nova York de 1958 assegura o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras nos países aderentes. Executar a decisão onde a contraparte tem patrimônio pode valer tanto quanto o mérito.
Momento. A cláusula se define antes da assinatura, enquanto há espaço para negociar árbitros, instituição, custos, sede e idioma. Depois do conflito, qualquer alteração depende da concordância de quem já é adversário.
A cláusula de solução de conflitos é parte da arquitetura de riscos do contrato, ao lado de garantias, multas, prazos, hipóteses de suspensão e critérios de medição. A melhor cláusula não é a mais longa: é a compatível com o valor, a complexidade e os riscos concretos daquele empreendimento.
Manassés Lopes Advogados elabora e revisa contratos de empreitada e cláusulas compromissórias, avalia a conveniência econômica e jurídica da arbitragem, compatibiliza arbitragem e eleição de foro e atua nas medidas de urgência e de apoio à arbitragem.
Perguntas frequentes
O que é cláusula compromissória?
É a disposição contratual pela qual as partes concordam previamente em submeter determinados conflitos à arbitragem, nos termos da Lei 9.307/1996.
O que é cláusula arbitral vazia?
É a cláusula que prevê arbitragem, mas não contém elementos suficientes para instaurá-la, como a indicação da instituição arbitral ou o mecanismo de constituição do tribunal.
Arbitragem é sempre confidencial?
Não. A confidencialidade deve decorrer da convenção, do regulamento escolhido ou de outra obrigação aplicável.
É possível conseguir liminar no Judiciário antes da arbitragem?
Sim. O art. 22-A da Lei de Arbitragem admite medidas cautelares e de urgência antes da instituição da arbitragem, observados os requisitos e o prazo legal para requerer a instauração.
É possível anular sentença arbitral porque os árbitros julgaram errado?
Não por simples discordância quanto ao mérito. A ação anulatória tem hipóteses legalmente delimitadas, relacionadas à validade da convenção e do procedimento.
Todo contrato de empreitada deve ter cláusula arbitral?
Não. A conveniência depende do valor do contrato, da complexidade da obra, do perfil das partes, do custo provável da arbitragem e das características das controvérsias possíveis.
