Restituição do ICMS-ST: como recuperar o imposto pago sobre um preço que não se confirmou
Atualizado: há 5 horas
Na substituição tributária, o ICMS de toda a cadeia costuma ser pago de uma vez, pelo fabricante ou pelo importador, sobre um preço de venda ao consumidor que a lei estadual presume. Quando a mercadoria sai da prateleira por menos, o imposto foi calculado sobre um valor que nunca existiu.
Essa diferença tem dono. A restituição do ICMS-ST pago a maior é um direito do comerciante que comprou a mercadoria com o imposto embutido, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 2016, e pode ser pedida tanto ao fisco estadual quanto ao Judiciário, dentro de um prazo de cinco anos.
Quando cabe a restituição do ICMS-ST?
Cabe quando, na substituição tributária para frente, a venda ao consumidor final sai por preço menor que a base de cálculo presumida. O STF fixou essa regra no Tema 201, e a diferença do ICMS pago a mais deve ser devolvida ao contribuinte substituído.
A base está no art. 150, § 7º, da Constituição, que autoriza a cobrança antecipada do imposto e assegura a restituição imediata e preferencial se o fato gerador presumido não se realizar. Por anos essa garantia valeu só para a venda que não acontecia, leitura que o próprio STF havia chancelado em 2002. No julgamento do RE 593.849, concluído em 19 de outubro de 2016, o tribunal revisou a posição e incluiu a venda feita por preço menor que o presumido.
A Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) traz a mesma garantia no art. 10, e é nela que o pedido se apoia.
É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
Como funciona a substituição tributária
Na substituição tributária, a lei atribui a um dos participantes da cadeia comercial a responsabilidade de pagar o imposto que seria devido por outros, em operações anteriores, simultâneas ou posteriores à dele. Quem paga é o substituto; quem tem o imposto pago por ele é o substituído. A modalidade mais comum é a "para frente", em que o fabricante recolhe antecipadamente o ICMS das vendas que o distribuidor e o varejista ainda vão fazer.
O motivo é a fiscalização. Imagine um setor com cem produtores, uma indústria e mil e quinhentos varejistas, que juntos fazem circular três milhões de unidades por ano. Com a substituição tributária, o estado cobra e fiscaliza uma empresa só, a indústria, em vez de mais de mil e seiscentas, e a arrecadação fica mais barata e mais segura para o fisco.
O instituto depende de lei estadual. O art. 6º da Lei Kandir permite que cada estado atribua essa responsabilidade a um contribuinte ou depositário, e a escolha dos produtos e das operações alcançadas fica com a Assembleia Legislativa.
Por que a base presumida tende a ficar acima do preço real
O problema está na conta. Como o imposto é pago antes de a venda acontecer, a base de cálculo precisa ser estimada, e o art. 8º da Lei Kandir oferece ao estado mais de um caminho para isso.
Margem de valor agregado (MVA): soma o preço praticado pelo substituto, o frete, o seguro e uma margem de lucro presumida para as vendas seguintes.
Preço fixado por órgão público: quando existe preço final único ou máximo tabelado, ele é a base.
Preço sugerido pelo fabricante ou importador, se a lei estadual adotar esse critério.
Preço médio ao consumidor final, apurado por pesquisa de mercado, como acontece com os combustíveis.
A margem e o preço médio saem de levantamentos de preços, às vezes por amostragem ou com dados fornecidos pelas entidades do setor. Só que a média do mercado raramente coincide com o preço de quem faz promoção, dá desconto ao cliente de volume ou trabalha com margem apertada. E como a lei deixa ao estado a escolha do método e dos percentuais, o desenho tende a favorecer a arrecadação.
Quanto se recupera: um exemplo
Os números abaixo são hipotéticos, com alíquota de 18% para simplificar. A indústria vende um produto e recolhe o ICMS-ST da cadeia sobre um preço final presumido de R$ 300,00, o que dá R$ 54,00 de imposto. No varejo, o produto sai por R$ 250,00, venda que geraria R$ 45,00 de ICMS.
Imposto recolhido sobre a base presumida: R$ 54,00
Imposto devido sobre o preço efetivo: R$ 45,00
Diferença a restituir: R$ 9,00 por unidade
Parece pouco por unidade. Mas uma revenda que vende dez mil unidades por mês nessa condição acumula R$ 90 mil mensais, e o direito alcança os cinco anos anteriores ao pedido.
E por que quem recebe é o substituído, se quem pagou ao fisco foi a indústria? Porque o ICMS é um imposto indireto. O valor recolhido pelo substituto é repassado no preço da mercadoria, de etapa em etapa, até o varejista, que compra o produto com o imposto calculado sobre os R$ 300,00 já embutido. É ele quem suporta a diferença e, pelo art. 10 da Lei Kandir, é ele quem tem direito a recuperá-la.
Quem compra mercadoria com ICMS-ST e vende abaixo do preço presumido pagou imposto sobre uma venda que não fez.
Como pedir a restituição na via administrativa
O caminho natural é o pedido ao fisco estadual, com a demonstração das vendas feitas por preço inferior ao presumido. Cada estado regulamenta o procedimento, com arquivos digitais, demonstrativos e prazos próprios, e a primeira tarefa é levantar essas exigências.
A Lei Kandir dá ao fisco 90 dias para decidir. Sem resposta nesse prazo, o contribuinte pode lançar o valor como crédito na escrita fiscal, atualizado pelos mesmos critérios do tributo, o que na maioria dos estados significa a taxa Selic (art. 10, § 1º).
Acontece que o silêncio não equivale a deferimento. Se depois vier uma decisão contrária e definitiva, o contribuinte tem 15 dias da notificação para estornar o crédito, também atualizado e com os acréscimos legais (art. 10, § 2º). Por isso o crédito aproveitado por decurso de prazo exige um pedido bem documentado desde o começo.
Uma eventual negativa pode ser contestada dentro do processo administrativo tributário do estado, que a Lei Complementar nº 236/2026 mandou adaptar a parâmetros nacionais.
O prazo para pedir é de cinco anos a contar de cada pagamento, como em qualquer restituição de tributo (art. 168 do Código Tributário Nacional). Cada mês sem pedido é um mês que sai da janela.
Restituição na via judicial
Com a negativa definitiva, ou mesmo sem passar pela via administrativa, o contribuinte pode ir ao Judiciário. A via certa depende do que se quer obter e da prova que existe.
O mandado de segurança é mais rápido e não envolve condenação em honorários de sucumbência, mas não serve para cobrar valores do passado. Ele declara o direito à restituição ou à compensação, e os valores são recuperados depois, na via administrativa ou em ação própria. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem admitido esse caminho para o ICMS-ST pago a maior, com base no Tema 201 e com atualização pela Selic desde cada pagamento.
A ação comum serve quando é preciso produzir prova, como uma perícia nas notas fiscais e nos preços praticados, ou quando se quer resolver o crédito passado no mesmo processo. É mais lenta, mas leva o caso até o fim numa ação só.
O que muda com a reforma tributária
A Emenda Constitucional nº 132/2023 vai substituir o ICMS pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS). O ICMS perde um décimo da alíquota original a cada ano entre 2029 e 2032 e deixa de existir em 2033, quando o IBS assume sozinho. Com um imposto de base ampla e cobrado no momento do pagamento (o chamado split payment), a tendência é que a substituição tributária perca a razão de existir.
Até lá, o problema continua. Enquanto a alíquota do IBS ainda passa por calibragem, os estados mantêm as listas de produtos em substituição tributária, e quem compra mercadoria nesse regime segue exposto a pagar imposto sobre um preço que não pratica. Somada a janela de cinco anos, ainda há bastante ICMS-ST a recuperar antes de o imposto acabar.
Perguntas frequentes sobre a restituição do ICMS-ST
Quem tem direito à restituição, o substituto ou o substituído?
O substituído, que comprou a mercadoria com o ICMS-ST embutido e vendeu por preço menor que o presumido. É a regra do art. 10 da Lei Kandir, confirmada pelo STF no Tema 201.
Qual é o prazo para pedir?
Cinco anos, contados de cada pagamento indevido. Os recolhimentos mais antigos saem da janela a cada mês, por isso o levantamento deve começar pelos períodos mais distantes.
Preciso entrar na Justiça?
Não necessariamente. O pedido pode ser feito ao fisco estadual e, se não houver decisão em 90 dias, o valor pode ser creditado na escrita fiscal, com o risco de estorno se a decisão final for contrária.
E se o preço final for maior que o presumido?
Vários estados passaram a exigir o complemento do imposto nessa situação e costumam abater esse complemento do valor a restituir. A cobrança é contestada por falta de previsão em lei complementar, e por isso o levantamento precisa olhar as operações nas duas direções antes do pedido.
Antes de pedir
A restituição do ICMS-ST não é automática, e o crédito que não é pedido prescreve. O primeiro passo é cruzar as notas de entrada com o preço de venda efetivo de cada produto e medir a diferença dos últimos cinco anos.
A equipe tributária da Manassés Lopes Advogados pode fazer esse levantamento, preparar o pedido administrativo e avaliar a via judicial mais adequada a cada caso. O contato está em manasseslopes.com.
